Juez Penal

Juez Penal Colombiano

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Si se produce una disputa, esto significa que las emociones y pasiones más constructivas que podrían ayudar, en principio, a superarla (reverencia, amor, devoción a una causa común, etcétera) se han revelado incapaces de resolver el problema.

Sólo hay dos soluciones; una es el uso de la emoción, y en última instancia de la violencia, y la otra es el uso de la razón, de la imparcialidad, del compromiso razonable. La imparcialidad es, a no dudarlo, el elemento característico de la existencia del Estado y ha sido a través de los tiempos el eje sobre el que han girado sus diferentes etapas evolutivas, ya sea que se hayan impuesto de manera violenta o se hayan logrado de modo pacífico, hasta llegar al modelo actual más aceptado en occidente: el democrático; y dentro de él a sus diversas formas, algunas más avanzadas que otras, pero todas, en general, informadas por el principio de imparcialidad de los diversos órganos que desarrollan la función pública, a los que se impone el imperativo de dar a todos el mismo trato dentro de lo que Max Weber califica como el dominio de un espíritu de impersonalidad formalista: sine ira et estudio, sin odio, ni pasión, y por tanto sin afecto ni entusiasmo.

La mayoría de los estados modernos – la República de Colombia entre ellos – han encontrado o han querido encontrar en la ley el referente en el que se expresa la igualdad general a la que a su vez se ajusta el comportamiento de la administración pública, de modo que a todos debe prodigárseles el mismo trato frente a la ley. La Constitución colombiana así lo reconoce expresamente en el artículo 13 al señalar que todos nacen libres e iguales ante la ley (…) y lo desarrolla al disponer que la función pública debe estar detallada en la ley o el reglamento (artículo 122), que los servidores públicos tienen la obligación de servir al Estado y a la comunidad (artículo 123) en los términos de la Constitución, la ley y el reglamento, y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209). Por su parte, la imparcialidad se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial. El logro de estos cometidos requiere que tanto los jueces como los demás profesionales del derecho se comprometan en los ideales y el valor de la justicia, para lo cual no basta el simple conocimiento de la ley y del procedimiento, sino que es indispensable el demostrar en todas las actuaciones judiciales los valores de la rectitud, la honestidad y la moralidad.

La administración de Justicia – como función pública – no es ajena a esos principios, éstos se expresan en ella de manera general en la misma forma que para los demás órganos de la administración. La variación viene después y se presenta en relación con aquellos que de forma específica desempeñan la función: los jueces, a quienes se les impone la regla de sometimiento exclusivo al imperio de la ley (artículo 230) en sus providencias, dotándolos de esa manera de autonomía, pues la independencia ya le viene reconocida al órgano desde el artículo Karl R. Popper. La sociedad abierta y sus enemigos.

Ahora bien, dado que los jueces de la República [se usa la expresión jueces en el sentido amplio de jueces y Magistrados, de Tribunal y de Cortes] son por definición los servidores públicos encargados de administrar justicia (artículo 116 de la Constitución) y que su función no se ejerce sino a petición de parte y a través de providencias que se adoptan dentro de trámites debida y previamente regulados, denominados procesos, es entonces necesario complemento del ejercicio de esta función el concepto del debido proceso, también de naturaleza constitucional (artículo 29), de modo que es en la combinación de éste y aquellos preceptos donde se patentizan las caracterizaciones de la función judicial y especialmente la de su imparcialidad, porque en los contextos judicial o burocrático (…) lo que restringe la decisión al máximo es el requisito de seguir una regla. Decir que la regla se debe seguir imparcialmente es decir, simplemente, que se debe seguir fielmente. Para ser más preciso, equivale a decir que no hay que apartarse de la regla, tal y como está concretamente formulada, manifestando parcialidad [Brian Barry. La justicia como imparcialidad].

A partir de esa enunciación general puede responderse la pregunta de cuál es el papel del juez en un sistema acusatorio? y concretamente cuál es el papel del juez colombiano en el recientemente establecido sistema acusatorio nacional? Para entregar la primera respuesta debe partirse de conocer cuáles son las características que delimitan un sistema penal como acusatorio, definición en la que puede hallarse consenso alrededor de una propuesta que considere como tal a uno que distinga claramente el órgano de indagación, investigación y acusación del encargado de juzgar, y estime a éste último como simple, aunque también fundamentalmente, cortapisa del poder de investigación. La doctrina en general tiende a caracterizar como más o menos acusatorios los sistemas penales, dependiendo de la mayor o menor potestad investigativa que en cada uno se le otorgue a los jueces, calificándose como inquisitivos, es decir, como menos acusatorios a todos aquellos que otorguen mayores poderes investigativos al juez. Así por ejemplo, el sistema inglés es puramente acusatorio «hasta el momento en que el jurado se pronuncia sobre la culpabilidad, pero después, la imposición de la pena el sentencing corresponde solamente al Juez, basándose en los informes que le han sido remitidos. Por otra parte, mientras el sistema francés es más bien inquisitivo, como el sistema belga, durante toda la fase preparatoria, en la fase de la vista oral reencuentra una dimensión de oralidad que lo aproxima a los sistemas acusatorios». Asociación de Investigadores Penales Europeos e Instituto de Derecho Comparado de París, dirección de Mireille Delmas-Marty Procesos Penales de Europa. Editorial Edijus.

En tal escenario el rol del juez es: evitar el desbordamiento del poder controlado y garantizar los principios básicos que en una democracia occidental se suponen implícitos o se hallan expresos en su Carta Política. Ahora bien, esa misma respuesta dada respecto del juez nacional en el sistema acusatorio colombiano, debe partir, ab initio, de las premisas atrás establecidas con apoyo en la Constitución Nacional: de su autonomía e independencia; de su deber de imparcialidad como servidor público; y del desarrollo de su labor con sujeción estricta a las reglas del debido proceso. En ese orden de ideas, la definición del papel que debe cumplir el juez colombiano debe necesariamente partir del acto legislativo 03 de que contempla un nuevo sistema penal que expresamente nomina como acusatorio y lo caracteriza por la celebración de un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. Debe continuar con el Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004 que es una de las normas pertinentes para adoptar el nuevo sistema, cuerpo normativo donde se establece el nuevo debido proceso penal. Y, finalmente, debe incluir el modelo de Estado pues a partir de la Constitución de 1991 el centro de gravedad del funcionamiento del poder público se desplaza hacia el control por vía jurisdiccional, concepción que es fácilmente advertible en el escenario de la acción de tutela, perceptible en los poderes de la jurisdicción constitucional en cabeza de la cual está la Corte Constitucional y notable en las diversas acciones públicas y populares cuyas competencias se atribuyen complementariamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En esa perspectiva no puede pasarse por alto que la combinación de todos esos preceptos, los nuevos y los antiguos, incluidos los de la Constitución, modificados por el Acto Legislativo 03 de 2002, conforman un escenario distinto que impone otras maneras de interpretar los principios, garantías e institutos procesales para lograr la construcción del sistema acusatorio que ahora rige, pues tal como lo reconoció la Corte Constitucional aun manteniéndose inalterables algunos textos legales, puede imponerse su reinterpretación si el entorno jurídico de su aplicación ha variado: En efecto, los contenidos normativos de los artículos 321 del anterior Código de Procedimiento Penal y 323 del actual son textualmente iguales. No obstante, el contexto normativo que los rodea es diferente. Mientras que el primero hacía parte de una codificación procesal penal que en materia de derechos de defensa y debido proceso no llegaba hasta el punto de garantizar su ejercicio, incluso con anterioridad a la vinculación formal de los sujetos procesales al proceso, el segundo se encuentra contenido en un contexto normativo diferente, la Ley 600 de 2000 y los fallos constitucionales sobre la materia.

Tal circunstancia, aunque no cambia el significado del texto normativo acusado, puesto que no se ha pasado a un sistema penal acusatorio ni se modificó la prohibición de acceder a las diligencias antes de que se rinda versión preliminar, sí es relevante desde el punto de vista de los referentes constitucionales para efectuar el juicio constitucional como se verá posteriormente [Corte Constitucional. Sentencia C-096 del 11 de febrero de Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa]. En esta misma línea de pensamiento es importante entonces anotar que si bien se acepta que la Constitución no definía expresamente, ni define ahora, de manera concreta cómo deben mantener los jueces su imparcialidad, es lo cierto que a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 han quedado ciertos principios implícitos que circunscriben la actuación de los jueces a un ámbito determinado, marcando de esa manera un límite (competencia) que termina por definir el concepto de la función y consecuentemente exteriorizando un modo específico de imparcialidad.

a) Los jueces sólo pueden actuar a petición de parte: La acción penal se ubica en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en cuyo ejercicio es su deber solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para: i) asegurar la comparecencia de los imputados; ii) la conservación de la prueba; y, iii) la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Es decir, que ninguna actuación en el proceso penal puede hacerla el juez sin que medie petición de la Fiscalía como parte (artículo 2 del Acto Legislativo). Aun en los actos de investigación que revistan carácter de urgencia captura en flagrancia, registros, allanamientos, interceptaciones, etcétera- la Fiscalía debe solicitar el control de legalidad posterior. Ninguna regla autoriza al juez que aun estando enterado, por cualquier medio de la realización de ese tipo de diligencias pueda asumir su conocimiento oficiosamente. Ni siquiera en los casos de afectación de la libertad personal se le permite tal forma de actuación, en esos eventos la petición debe provenir del directamente afectado, por sí o por interpuesta persona (artículo 30 de la Constitución).

El juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías [Numeral 4º. Artículo 2º del Acto Legislativo] no puede iniciarse sino a solicitud de la Fiscalía, lo que realiza mediante la presentación del escrito de acusación: a) Los jueces que conozcan de un asunto en ejercicio de la función de control de garantías, no pueden, en ningún caso, ser de conocimiento del mismo. b) Al juez debe presentarse la petición de preclusión. c) Ante el juez se solicita el control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad. d) El Acto Legislativo define que el objeto de la reforma constitucional es la creación de un sistema acusatorio (artículo 4º transitorio).

Es obvio entonces que la Constitución siempre ha garantizado la imparcialidad de los jueces, pero modificada aquella con el propósito específico de crear un sistema acusatorio con las características básicas atrás detalladas. También resulta claro que la forma de lograr esa misma imparcialidad es ahora diferente porque se obtiene a partir de la definición implícita del juez como tercero ajeno al conflicto que sólo acude a su solución en cuanto sea convocado por las partes involucradas en el mismo. De esa manera se le impide cualquier iniciativa en el conocimiento del asunto y se le otorgan mayormente poderes negativos, esto es de control, no de acción. Excluye, rechaza, invalida. Y el marco constitucional referido, incide naturalmente – porque así tiene que ser – en la reglamentación legal de los institutos procesales que desarrollan el sistema acusatorio que viene estructurado desde la norma superior. En tal consideración, el mayor protagonismo que desde la Carta de 1991 se les otorga a los jueces de la República se ve ahora reforzado dentro del ámbito penal. Hoy por hoy, es uno de los más importantes escenarios de solución de conflictos en el país, donde al juez, primero que todo, se le libera de enormes responsabilidades hasta ahora compartidas con otros y, a continuación, se le regresa su función clásica de dador de derechos o, mejor aún, de solucionador neutral de conflictos. En esa óptica las dos funciones básicas que el nuevo sistema establece para los jueces de control de garantías y de conocimiento- se deben ejercer conforme a esa función clásica pero agregando el deber de protección de los derechos fundamentales que es connatural al ejercicio de la función judicial. Y todo ello al mismo tiempo que se les ha liberado del peso extraordinario que significaba la responsabilidad política de la impunidad. Esa es ahora una carga básicamente trasladada a hombros de la Fiscalía, institución que comparte con todos los organismos de policía judicial y con los poderes políticos la formulación de la política criminal del Estado, que es una expresión particular de la política social.

De lo expuesto hasta aquí surgen las primeras conclusiones sobre el rol que debe cumplir el juez en el sistema acusatorio nacional: es un servidor público convocado por las partes para resolver un conflicto que los enfrenta en cuya solución debe atender a las pretensiones de cada una para definirlo estableciendo con objetividad la verdad y la justicia [Artículo 5 del Código de Procedimiento Penal]. Esta primera respuesta aproximada al interrogante central, atrás planteado, es el pilar para edificar una más elaborada sobre la tarea que incumbe al juez en el nuevo escenario procesal penal, pues pone de presente todos los elementos que integran las nuevas responsabilidades de ese funcionario. Anotábamos atrás que la respuesta a la pregunta sobre el alcance de la función judicial en el ámbito penal se debía construir sobre la base de la caracterización constitucional de ella en combinación con las reglas constitucionales y legales del debido proceso, afirmación que ahora puesta en perspectiva frente a la regla de imparcialidad que se adopta como principio rector en el Código (artículo 5) permite adicionar una nueva conclusión: la de que el juez sólo puede establecer la verdad y la justicia con objetividad. De donde surge que es necesario definir, conforme a la estructura del sistema acusatorio, qué es lo objetivo 12.. 12 El tema de la imparcialidad se discutió en la Comisión Constitucional Redactora con posturas que iban desde atribuirle al juez la facultad de practicar pruebas de oficio, hasta la de negársela radicalmente, imponiéndose finalmente como mayoritaria esta última, explicada por el Fiscal General como más conveniente que en lugar de involucrar al juez, fortalecer el papel del Ministerio Público como representante de la sociedad. Confrontar Actas 004, 005 y

Para la construcción de ese concepto es necesario integrar el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal que impone a los jueces de la República la veda permanente de decretar la práctica de pruebas de oficio. Al adoptarse tan radical fórmula el legislador en ejercicio de su libertad de configuración definió de manera inequívoca la construcción de la relación de correspondencia entre el juez con la verdad y la justicia, para determinar cuándo esas conclusiones son objetivas y cuándo no. Y, evidentemente, lo son cuando él haga esas deducciones a partir de los fundamentos probatorios presentados por las partes en respaldo de sus pretensiones o de las alegaciones jurídicas realizadas para sustentarlas. O dicho de otra manera, la verdad es objetiva en tanto el juez no asuma ninguna pretensión, es decir, en tanto no se involucre en el conflicto, sino que se mantenga por encima de él para realizar su tarea, que no es otra que solucionarlo. Los referentes de lo objetivo no pueden ser sino las pretensiones de los sujetos llamados a intervenir y los medios de prueba y evidencias que ellos aporten. Si el juez asume como opción una hipótesis propia y encauza el juzgamiento hacia allá, subjetiviza la verdad y la justicia hacia sus propias orientaciones y desvirtúa aquello que le plantean las partes. Además, termina interfiriendo en las investigaciones hechas por esas partes o desplazando el eje del juicio hacia sus propias conjeturas. De esa manera, la regla de prohibir, que es lo mismo que no permitir, a los jueces decretar y practicar pruebas de oficio, no sólo interesa a la función propia de los jueces de la República sino que trasciende a la estructura misma del sistema para constituirse en uno de sus elementos definitorios básicos se carácter adversarial. Dado que el juez -de garantías o de conocimiento- carece tanto de competencia como de cualquier facultad oficiosa en materia de pruebas, sus decisiones no pueden fundarse desde el punto de vista probatorio sino en las que soliciten las partes.

De modo que la responsabilidad del resultado del juzgamiento atañe exclusivamente a las partes involucradas en el conflicto, mientras se resuelva dentro del marco de las garantías fundamentales. Ahora, la persecución de la criminalidad es responsabilidad exclusiva de la Fiscalía: como al juez le está vedada la capacidad oficiosa en materia probatoria, no puede reclamársele ninguna vinculación a la lucha contra el crimen. Investigar, recaudar evidencia suficiente, solicitar exitosamente medidas de aseguramiento, acusar y obtener sentencias condenatorias es carga que la Constitución y la Ley defieren a la Fiscalía.

Los jueces no tienen capacidad, ni deber de complementariedad frente a los actos procesales de esa institución. Su único deber es ahora el de protección de los derechos fundamentales. El referente de la eficiencia es para la Fiscalía General de la Nación la disminución del delito y su castigo oportuno. El del juez es la protección de los derechos de las personas en los procesos que juzga. La función del juez en el nuevo sistema es entonces, como se dijo al inicio, juzgar, y para que se dedique a ella exclusivamente se le libera de cualquier responsabilidad dentro del debate, se le deja libre del conflicto como única manera para que pueda actuar conforme a la primigenia razón de su origen histórico, esto es, como un tercero imparcial, ajeno al enfrentamiento que convoca su presencia. Paradójicamente en esa supuesta limitación se expresa el poder del juez actual y se define su rol en el Sistema Acusatorio. Estar ajeno al conflicto le exige ejercer, en la mayoría de las veces, un control negativo de los actos de las partes y, especialmente, de los actos de investigación, pues a la manera de los Tribunales Constitucionales en los juicios de exequibilidad, su deber-poder es preponderantemente excluyente, de control, de manera que básicamente tiene respecto de los elementos cognoscitivos la facultad de excluir todos aquellos que no se hayan recaudado conforme a las reglas de rito que en cada caso concreto define el Código o que en su obtención se haya vulnerado o puesto en peligro de serlo, algún derecho fundamental.

Finalmente debe responderse una pregunta implícita, que se genera más en el peso de la tradición del juez colombiano que en la racionalidad de su nueva dimensión constitucional y legal. Cómo se administra justicia sin intervenir en el problema jurídico? Y la respuesta es de perogrullo, precisamente lo que hace justa la decisión es el hecho de que el juez esté ajeno al conflicto, pues esa es la única forma de resolverlo objetivamente. Si se le permitiera al juez involucrarse en él, la definición sería subjetiva, pues necesariamente terminaría asumiendo alguna de las pretensiones de las partes o, peor aún, construyendo su propia pretensión, en desmedro de los enfrentados ante él. El Código de Procedimiento Penal delinea muy bien esos aspectos al, por ejemplo, reglamentar las funciones del juez de control de garantías y establecer su impedimento automático para ser juez de conocimiento cuando ha ejercido aquella función en el mismo asunto. La radicalidad de la causal se explica precisamente en la preservación de la imparcialidad absoluta del servidor público. Y no es un asunto de talante personal, sino que el sistema asume, como elemento esencial de su engranaje, que el conocimiento previo corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.

La intervención del funcionario sobre el asunto objeto de debate lo ha hecho intervenir en el conflicto y por tanto le ha hecho perder la condición necesaria para juzgar: la de ser un tercero ajeno al conflicto. Y ese es precisamente el papel que el juez colombiano debe asumir dentro del sistema acusatorio nacional. El de desempeñarse como servidor público que administra justicia de manera imparcial, expresando esa imparcialidad en su no injerencia en el conflicto que debe resolver, manteniéndose por encima de él para determinar con objetividad la verdad y la justicia, conceptos que no pueden concluirse en perjuicio de ninguno de los derechos fundamentales que garantiza la Constitución Política. Las dificultades de asumir el cambio de paradigmas que el nuevo sistema implica no son pocas y el mismo deja varios cabos sueltos en torno a la interpretación de muchas normas e institutos procesales cuya novedad es general y que han de ser resueltas por cada juez dentro de su ámbito de autonomía, pero eso sí teniendo como criterio interpretativo la naturaleza acusatoria del sistema, su definición adversarial, la prohibición expresa de decretar y practicar pruebas de oficio, y los principios y garantías constitucionales con la precisión y alcance que los fines esenciales de un modelo de Estado definido como social de derecho imponen. De modo que aunque el papel del juez puede estimarse teóricamente con distintas tonalidades, es lo cierto que su sitial en el nuevo sistema debe ser conquistado y construido por ellos conforme a las herramientas constitucionales y legales a su disposición.

Fuente: El rol de jueces y magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano, USAID

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