Reglas de Incorporación de la Prueba en el Proceso Penal

Reglas de Incorporación de la Prueba en el Proceso Penal Colombiano

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Generalidades

En los sistemas procesales en donde predomina el juicio oral han ido creciendo, a los largo de los siglos, cuerpos de reglas que definen las condiciones para la incorporación de prueba al proceso. Se ha dicho que, en gran parte, estas reglas responden a la necesidad de proteger de material probatorio perjudicial o inconducente a los jurados legos [Thayer A Preliminary Treatise on Evidence, 1898, Citado en Lilly, An Introduction to the Law of Evidence, 2nd Ed, West Publishing 1978].

En los sistemas donde no hay jurado, pero sí juicio oral, estas reglas no son tan rigurosas pero siempre existen. La exclusión de la prueba ilícita, impertinente, inconducente, repetitiva, de oídas y mucho más, se considera oportuna aun en un juicio sin jurados. En los sistemas donde el jurado popular es lo usual, en un reducido número de juicios en derecho (es decir, sin jurado popular), estas reglas tampoco se aplican con la misma rigurosidad. Es usual que el juez admita pruebas que hubiera rechazado si el juicio fuese ante jurado. En Colombia, donde el juez está obligado a redactar una sentencia fundamentada, se ve muy fácilmente el peso que le debe adscribir a cada pieza probatoria. En juicios sin jurado popular son frecuentes las siguientes reglas de prueba: Las que prohíben la violación de relaciones de confianza por el vínculo de consaguinidad entre cónyuges, o las que tienen que ver con el secreto profesional (privilegios). Las que tienen que ver con la conducencia y pertinencia de la prueba. Las que tienen que ver con la confiabilidad de la prueba, por ejemplo, la prohibición del testigo de oídas, indirecto o de referencia. Las que tienen que ver con la autenticidad del medio de prueba. Las que tienen que ver con el orden y control del juicio, las repetitivas, abundantes, superfluas, etc. Las que excluyen la prueba ilegal.

Prueba conducente y pertinente

El concepto básico que unifica a todo el desempeño probatorio es la conducencia de la prueba o su relevancia. La compresión del término en su sentido jurídico es imprescindible para que la doctrina sea aplicada por el juez en juicio. Aunque nos es fácil pensar en la conducencia en términos sencillos -que debe conducir a comprobar algún hecho de relevancia [Ver por ejemplo, el Auto de diciembre 2 de 1988. Mag. Ponente: Dr. Edgar Saavedra Rojas, Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVIII, No 206, febrero de 1989, Ed, Legis, pag. 108] – su esencia goza de más sutilidad, porque connota la relación probatoria entre la prueba y la propuesta fáctica a la cual se dirige. Este es, su valor probatorio.

El concepto de conducencia no fue introducido como tal en el nuevo Código de Procedimiento Penal, sin embargo, el artículo 376 de la misma obra, al establecer casos de excepción a la admisibilidad de la prueba pertinente, describió varias situaciones relacionadas con el valor probatorio del medio de prueba, cuando: Existe peligro de que cause grave perjuicio indebido. Hay probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio. Que sea injustamente dilatorio del procedimiento. La propuesta fáctica probada por el medio debe tener alguna pertinencia jurídica, es decir, debe ser algo que esté vinculado con un elemento del tipo penal. Debe ser, en otras palabras, pertinente [Ignacio Jesús García Valencia, Las Pruebas en el Proceso Penal, pag. 88 y 91, Tercera Edición Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, 2002. Revela la diferencia, un poco artificial, entre conducencia y pertinencia]. Si logramos por ejemplo comprobar que María Vives estaba tomando Aguardiente Néctar el día del hurto del cual está acusada, hemos logrado demostrar que ella probablemente estaba, en alguna medida, bajo la influencia de alcohol cuando cometió el hecho. Pero esta condición, estar posiblemente embriagada, no es pertinente respecto al hurto y por tanto, aunque es prueba de un hecho, no es conducente y se debe eliminar del proceso.

No es deseable que se incorpore, no sólo por su carácter inconducente formal, sino también porque no queremos elevar la posibilidad de que un juez que reprueba tal conducta pierda su imparcialidad y condene sin prueba directa suficiente. Esto sería lo perjudicial de la prueba mencionada. La pertinencia del medio de prueba está normada suficientemente en el nuevo Código de Procedimiento Penal [Código de Procedimiento Penal. Art. 375], que ha descrito claramente cuatro formas pertinentes de probar los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a través de: Prueba directa; Prueba circunstancial, indiciaria o indirecta; Prueba que sirve para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias; Prueba que se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. Hay otra categoría de escenarios específicos que ameritan atención: las pruebas que tienen que ver con la conducta previa del acusado, su carácter, su reputación y sus hábitos. Si, por ejemplo, la Fiscalía intenta probar que María Vives ha hurtado en distintas ocasiones en el pasado, por medio de la incorporación al juicio de testimonios de varias personas, esto es relevante para probar que actuó de esta manera en este caso? Hay buenos argumentos que sustentan tal propuesta, ya que la prueba de estos hechos aparentemente tiende a inferir que podría haber cometido el hurto alegado por la Fiscalía.

Sin embargo, el riesgo es que el juzgador puede dar un peso excesivo a estos indicios y condenar a la acusada por hechos anteriores o porque está convencido de que es una mala persona. La excepción a la exclusión de este tipo de prueba sería cuando hay prueba que vincula al presente delito con un curso habitual o rutinario de conducta. Tomando como ejemplo nuestro caso, María Vives, si el fiscal intenta introducir una prueba de que María había hurtado en diversas ocasiones a pacientes semiconscientes, sería esto admisible? Probablemente, porque ya no estamos hablando en términos generales de que es una mala persona, sino que existen indicios de un plan o curso de conducta rutinaria de comisión repetida del mismo delito utilizando los mismos métodos. Además, tal prueba puede servir para hacer más probable que María Vives cometió el hurto bajo esas circunstancias.

El acusado tiene derecho a ofrecer pruebas positivas de su buen carácter? Generalmente sí, si se dirige a un elemento jurídico. En el caso de María Vives, su probidad, por ejemplo. Pero lo hará a riesgo de exponerse al contra interrogatorio del fiscal, donde incidentes específicos serán investigados y revelados. De todas maneras a este tipo de prueba, que es indiciaria, debería generalmente de adscribírsele poco peso, ya que las pruebas directas son las convincentes. Puede el acusado presentar indicios del carácter de la víctima? Si es pertinente, es decir, si tiende a hacer más probable un hecho que guarda relación con la acusación [Código de Procedimiento Penal. Art. 375]. Por ejemplo, si María Vives intenta introducir prueba de que la víctima de su supuesto hurto robó los elementos que ella a su vez está acusada de robar, aunque es conducente a probar que la víctima es también ladrón, no es pertinente a la acusación de Vives, ya que es ella y no su víctima quien es acusada de hurto (a no ser que se presente para establecer motivos de José Felino para mentir). En cambio, si ofrece prueba de que Clarita Estrella es rencorosa y que ha proferido acusaciones falsas en contra de otras personas [Código de Procedimiento Penal. Art. 403-5] (combinado con prueba de expresiones de rencor o desacuerdos contra María), se puede admitir.

Opiniones, conjeturas y especulaciones

El norte de la actividad probatoria es la incorporación de la mejor prueba posible, la que acredita los hechos, es creíble y de fuentes idóneas. El rol de las partes es acopiar y presentar esta prueba y el rol del juez es valorarla y decidir qué versión va a aceptar, la del fiscal o la del defensor. Es precisamente por esto que no se debe interesar mucho en las meras opiniones, conjeturas o especulaciones de los testigos. El juzgador muchas veces debe resolver con base en la prueba indiciaria, en vez de la directa. Esto por las conclusiones que él puede sacar, infiriendo la existencia de un hecho, de la prueba de otro hecho relacionado pero no directo. El hecho de que la responsabilidad del juzgador sea realizar este proceso analítico con base en la totalidad de la prueba, es por lo que no es conveniente ni oportuno que los testigos rindan opiniones o saquen inferencias; esta es tarea exclusiva del juzgador. El papel del testigo es revelar los hechos acerca de los cuales él tiene conocimiento directo. El juez o el jurado hacen lo demás [Lilley, Op. Cit. Pag. 105].

Esto está muy bien como propuesta teórica, pero en la práctica surgen las dudas. Por ejemplo, si es de interés el estado emocional o mental del acusado, es admisible que el testigo declare que notó que estaba enojado? O que un chofer se veía fatigado o borracho inmediatamente antes de un choque fatal? Asumiendo que el testigo estaba en una situación en donde razonablemente podía haber notado estas reacciones, la respuesta es sí, sujeto al contrainterrogatorio. En términos generales, si el testigo forma su impresión oportunamente después de percibir el evento y si la opinión está racionalmente basada en sus percepciones y le ayuda a entender su testimonio o un hecho controvertido, se puede admitir. De acuerdo a tal concepto, el que presentó al testigo está en la obligación de asentar estos presupuestos antes de la incorporación de la opinión. Si no se sientan los presupuestos de la opinión, ésta no será admisible, no tendrá ningún valor probatorio y estará ya en el marco de la mera especulación, lo cual no es conducente y puede ser perjudicial. Hay otro tipo de opinión que generalmente es admitida: la del perito, de la cual se hablará más adelante.

Técnicamente, los ingredientes de un interrogatorio para establecer los presupuestos que permitirían que un testigo no experto pueda rendir una opinión son: Que el testigo estaba en una posición desde la cual podía observar los hechos relevantes. Que el testigo sí observó los hechos. Que el testigo pudo observar o asimilar suficientemente como para poder formular una opinión. El testigo declara en forma de opinión acerca de lo observado o asimilado. Por ejemplo, en el caso Vives, el testigo Clarita Estrella, puede formular una opinión acerca de la actitud de la acusada cuando sale del portón de la sala de urgencias con los efectos de la víctima en brazos? Probablemente, si el fundamento está debidamente establecido: Fiscal: Dónde estaba usted a las 11:00 de la noche del 20 de julio del 2002? Testigo: Estuve en el parqueadero del Hospital, cerca de la puerta de entrada de la Sala de Urgencias. Fiscal: Hacia dónde miraba? Testigo: Hacia la puerta de entrada. Fiscal: Qué hacía? Testigo: Estaba saliendo de mi turno. Fiscal: A qué distancia estaba de la puerta? Testigo: Como a 20 metros. Fiscal: Cómo estaban las condiciones de luz a esa hora? Testigo. Pues eran lo suficiente buenas como para ver con claridad las personas saliendo por la puerta. Fiscal: Hasta sus caras? Testigo: Más o menos, pero sus cuerpos y acciones se podían ver. Fiscal: Vio salir a algún conocido? Testigo: Sí, a María Vives. Fiscal: Qué estaba haciendo ella cuando usted la vio? Testigo: Pues estaba como agachada y portaba un portapapeles y otro objeto. Miró de lado a lado. Fiscal: Con base en lo observado por usted cómo caracteriza su actitud? Testigo: Como furtiva o clandestina. Las opiniones que así se pueden incorporar incluyen, entre otras, velocidad, actitud, estado de ánimo, dimensiones aproximadas, etc. Claro está que el juzgador tiene que sopesar todas las circunstancias acerca del fundamento u oportunidad de observación, para decidir qué valor asignar a una opinión así rendida.

Capacidad de testigos

Acerca de los testigos hay innumerables circunstancias (en adición a las protecciones mencionadas en otra sección, brindadas al secreto profesional y a los grados de consanguinidad y/o afinidad civil) bajo las cuales el juez no debe permitir que declaren 55. Ocurren cuando el testigo carece de la capacidad de percibir, recordar o describir los hechos o cuando se puede considerar que carece de la capacidad de comprender la obligación de declarar de forma verídica. Estas situaciones generalmente tienen que ver con la extrema juventud del testigo o su estado mental, especialmente cuando sufre de una enfermedad mental.

El nuevo Código de Procedimiento Penal no trae norma expresa sobre estos dos aspectos relacionados con la capacidad de los testigos para declarar en el proceso penal. Sin embargo, el numeral 2 del artículo 403, se refiere al primero de ellos, admitiendo la posibilidad de impugnar la credibilidad del testigo cuando éste no tiene capacidad para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir (Art. 402 C.P.P.).

Prueba de referencia

La prueba de referencia es uno de los conceptos más difíciles bajo el nuevo Código de Procedimiento Penal, pero su comprensión es fundamental para el buen manejo de un juicio oral. Para entender la ley en cuanto a la prueba de referencia, hay que entender la política detrás de su exclusión. Uno de los conceptos fundamentales del nuevo sistema es que si alguien quiere decir algo relacionado con los hechos materia del debate, debe estar en el juicio contando al juzgador de viva voz su dicho. De esta forma se cumple con dos propósitos claves del sistema acusatorio: que el juez tenga oportunidad de evaluar en persona su dicho para determinar qué tan creíble es, y que la parte contra la cual se ofrece el testimonio tenga la oportunidad de contrainterrogar al testigo, demostrando posiblemente que sus aseveraciones no son confiables, que está mintiendo o está equivocado. Pero, qué pasa si las aseveraciones de un testigo se ofrecen de forma diferente al testimonio en vivo del mismo testigo? Por ejemplo, en el caso de María Vives, supongamos que viene el investigador Malaespina para testificar, y dice que Clarita Estrella le dijo que vio a María Vives cometer el delito. Aquí hay un problema especial, porque aunque la defensa puede contrainterrogar al investigador Malaespina (tratando de exponer falta de confiabilidad en cuanto al hecho supuesto de que la señorita Estrella le dijo que vio a la acusada cometer el delito), la defensa no tendrá oportunidad de contrainterrogar a Clarita Estrella.

[55 En un sentido más amplio, a todo testigo se le pone a prueba sobre su conocimiento personal de los hechos.]

En este caso no se cumple con estos dos propósitos claves ya mencionados: el juez no tendrá oportunidad de valorar en persona el testimonio de Clarita Estrella para determinar que tan creíble es, su nivel de certeza, sinceridad, tranquilidad, etc.; no tendrá oportunidad tampoco de observar qué tan firme es su versión del acontecimiento, frente a las preguntas de las partes; y la defensa no tendrá oportunidad de contrainterrogar a Clarita Estrella para demostrar posiblemente que sus aseveraciones no son confiables, que está mintiendo o está equivocada. Puede que Clarita Estrella sea casi ciega, o que le haya guardado rencor a María Vives desde hace mucho, o que sólo observara durante medio segundo a gran distancia, etc. Estas cosas serían de alto interés para el juez, pero si no viene Clarita Estrella a testificar, cómo sabrá de ellas el juez?

El juez siempre debe estar atento a las siguientes situaciones. Primero: que un testigo empiece a decir cosas tales como: ella me dijo que, el doctor me contó que, el agente me suspiró que, mi mamá me escribió que., ya que lo que están por decir puede contener aseveraciones y no hay manera de evaluar ni contrainterrogar a los declarantes ausentes. Segundo: cuando un documento se ofrece e introduce como prueba a través de un testigo, que puede ser quien elaboró el documento, el juez debe analizar muy bien las pretensiones u oposiciones de las partes en cuanto a que el documento puede contener aseveraciones de personas a las cuales no es posible contrainterrogar puede suceder también que la parte que introduce el documento no interroga al testigo sobre otras aseveraciones consignadas en él, impidiendo a la parte contra la cual se ofrece la prueba, contrainterrogar sobre esos puntos. Una grabación puede ofrecerse o incorporarse como prueba e igualmente puede contener aseveraciones que no hay manera de evaluar, ni se puede contrainterrogar a una grabación.

El concepto más preciso de lo que es prueba de referencia, está dado por tres elementos de su definición: Una aseveración, hecha fuera del contexto del juicio, para demostrar la verdad de dicha aseveración. Tomaremos los elementos de prueba de referencia, punto por punto: Una aseveración Si partimos de que el juez debe preocuparse porque no entren mentiras o errores a través de declaraciones no sujetas a evaluación en vivo ni a contrainterrogatorio, sólo puede ser prueba de referencia una declaración que es aseveración. Aseveraciones son afirmaciones asertivas relacionadas con los hechos del debate, por ejemplo: el semáforo estaba en verde, él es buena persona, la vi allí, lo maté, se llama María, ella viajará a Cali. No son aseveraciones expresiones como vete, hola, por qué?, envíe esto al laboratorio, manos arriba. Hecha fuera del contexto del juicio Es admisible, desde luego, que un testigo haga una aseveración en juicio, con base en lo que él mismo conoce. Lo que no se permite es que el mismo testigo repita aseveraciones hechas anteriormente fuera del debate, bien sea las de otra persona, o las de él mismo. En cuanto a aseveraciones de otra persona, la razón es obvia: no queremos que entre al juicio una aseveración de una tercera persona, si no vendrá a testificar en vivo y exponerse a la evaluación del juez y al contrainterrogatorio. Y en cuanto a aseveraciones hechas anteriormente por el mismo testigo, aplica una lógica parecida. No nos interesa que la Clarita Estrella testifique en juicio que hace seis mes ella dijo que hace un año había visto a María Vives en el parqueadero. Lo único que nos interesa es que ella testifique acerca de lo que conoce (que hace un año, observó a María Vives en el parqueadero), no lo que ha dicho anteriormente al respecto.

Para demostrar la verdad de dicha aseveración. Como ya se ha dicho, nos preocupamos de que entren mentiras o errores no sujetos a evaluación en vivo del juez, y no sujetos al contrainterrogatorio. Por lo tanto, sólo puede ser prueba de referencia una declaración que es aseveración. Qué pasa, entonces, si una aseveración se repite en juicio, pero no para decir que la aseveración es cierta, sino para otro fin? No será entonces prueba de referencia. La razón es que si la aseveración en cuestión realmente no se ofrece para afirmar o negar algo, la credibilidad del declarante no está en juego, y por lo tanto, no tiene que testificar y exponerse a la evaluación de credibilidad y al contrainterrogatorio. Esto se ve más claro en casos de impugnación con declaraciones anteriores 56. Volviendo al ejemplo referencial, supongamos que viene el investigador Malaespina para testificar y dice que Clarita Estrella dijo que vio a María Vives cometer el delito.

Si la Fiscalía tratara de ofrecer esto para demostrar la verdad de la aseveración, o sea, para demostrar que María Vives cometió el delito, no se podría admitir. Pero cambiando los hechos, supongamos que Clarita Estrella testifica en su interrogatorio asombrando a la Fiscalía- que no vio a María Vives en el parqueadero. Ahora la Fiscalía sí puede llamar a testificar a Malaespina para que refiera que Clarita Estrella le dijo que vio a María Vives en el parqueadero. Esto porque ya no se está ofreciendo la aseveración de Clarita Estrella para demostrar la verdad de la misma aseveración (que vio a María Vives en el parqueadero), sino por otra razón: para demostrar que ella anteriormente dijo otra cosa, y que por lo tanto su testimonio de que no había visto a María en el interrogatorio no es confiable. Esta prohibición de prueba de referencia aplica para el contexto testimonial (en donde un testigo repite una aseveración de otra persona), el contexto documental (en donde un documento ofrece una aseveración), y el contexto mixto (en donde un testimonio repite una aseveración en un documento, o viceversa). Pueden haber múltiples niveles de aseveraciones.

Sólo si cada nivel es admisible, se puede admitir el medio de prueba. Por ejemplo, si Clarita Estrella declarara que cinco segundos antes de su muerte, Felino me dijo que María le había confesado haber cometido el hurto. Aquí hay tres niveles de aseveraciones: el de Clarita Estrella (Felino me dijo que); el de Felino (María me confesó); y el de María Vives (yo cometí el hurto). La primera aseveración, de Clarita Estrella, acerca de lo que supuestamente le contó Felino, no es problemática, porque el testigo está presente. La segunda constituye prueba de referencia, ya que se trae al juicio para probar la veracidad de la afirmación María me confesó y no hay oportunidad de valoración directa del juez ni de contrainterrogatorio de la otra parte afectada. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el literal d) del artículo 438 del C.P.P., podría ser admitida tal declaración que contiene una aseveración, ya que la persona que la profirió ha fallecido. La tercera aseveración se trata de una declaración denominada contra intereses emitida por la acusada fuera del juicio, por tanto se trata de prueba de referencia inadmisible, así la acusada se encuentre presente en el juicio, decida rendir testimonio sobre la aseveración y pueda ser contrainterrogada por la Fiscalía. No existe en el C.P.P. excepción alguna que permita que las declaraciones contra intereses puedan ser admitidas.

[56 Código de Procedimiento Penal. Art. 440.]

Malaespina testifica por ejemplo: Cuando traté de hablar con María Vives, me dijo que la dejara en paz. No es prueba de referencia, porque lo que dice María no es aseveración, no es cuestión de mentira o error. Clarita Estrella testifica: Vi una nota que escribió el doctor Puentes, diciendo que María se había portado de manera rara ese día. Sí es prueba de referencia, porque es aseveración (que María se había portado de manera rara ese día), hecha fuera del tribunal (en el hospital, supuestamente por el Dr. Puentes), y se está ofreciendo para la verdad de la misma aseveración (o sea, para demostrar que María se había portado de manera rara ese día). El fiscal propone para admisión una grabación del celador, en donde dice que observó a María en el parqueadero. Sí es prueba de referencia, porque es aseveración (que él vio a María en el parqueadero), hecha fuera del tribunal (en la entrevista con la Fiscalía y la defensa), y se está ofreciendo para la verdad de la misma aseveración (o sea, para demostrar que María estuvo en el parqueadero).

A Clarita Estrella, después de testificar que ella estaba a sólo dos metros de María en el parqueadero, la defensa le pregunta si antes había dicho en su entrevista que estaba a diez metros. No es prueba de referencia, porque no se está ofreciendo para la verdad de la misma (que ella estaba a diez metros de la persona en el parqueadero), sino para demostrar que ella antes había dicho otra cosa y por lo tanto no es creíble. Testifica el administrador del hospital que unos días después del hurto, se encontró con María, y ella le dijo lo siento mucho. Sí es prueba de referencia, porque es aseveración (que María lamenta algo), hecha fuera del tribunal (donde se encontró el administrador con ella), y se está ofreciendo para la verdad de la misma aseveración (o sea, para demostrar que María lamenta algo).

El artículo 438 del C.P.P. acepta las siguientes excepciones a la regla de exclusión de la prueba de referencia: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación. b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar. c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar. d) Ha fallecido. Como podemos ver, el tema de testimonio de oídas o prueba de referencia es complejo. En el juicio le incumbe al juez controlar su admisión de acuerdo con las reglas de excepción y oportunidad de contradicción. El proceso adversarial de presentación de las dos verdades de las partes requiere que el juzgador tenga todos los elementos posibles para poder valorar las pruebas adecuadamente en un marco completo de justicia.

La prueba pericial

Las mismas reglas que se aplican en general al testimonio de oídas se aplican también a la prueba pericial, en el sentido de que el dictamen o informe escrito no será incorporado en el juicio sin el testimonio del perito, quien tiene que comparecer y someterse al interrogatorio y contrainterrogatorio. El informe, sin la presencia del autor, es testimonio de oídas. En el nuevo sistema penal colombiano desparece el dictamen pericial como tal. Los informes de los peritos se tienen que descubrir, a la otra parte por lo menos cinco días antes de la audiencia del juicio oral. Se requiere el informe solamente para que las partes conozcan las bases de las opiniones vertidas por el perito, informe que no será incorporado en juicio como prueba, si no comparece el perito a declarar (Art. 415 C.P.P.).

Decretar el peritaje ya no es función jurisdiccional, sino simplemente un aspecto más de la investigación de las partes, quienes ordenan los peritajes, salvo que el juez nombre un perito para determinar la admisibilidad de algún medio de prueba. La parte que lo propone debe establecer las calificaciones y el juez admitir o no su informe en la audiencia preparatoria [Código de Procedimiento Penal. Art. 413].

Admitirlo no quiere decir que es prueba. Esto no puede suceder hasta tanto el perito comparezca en juicio, no simplemente a ratificarlo, sino para someterse al interrogatorio y al contrainterrogatorio. El juez valora la idoneidad del perito, en primer lugar, cuando examina su informe a la altura de la audiencia preparatoria, con base en los certificados que tienen que acompañar al mismo informe. El informe está avalando al perito? No, porque se requiere que la parte proponente lo examine en el juicio sobre sus antecedentes (calificaciones), dejándole al juez una segunda oportunidad para el rechazo de la prueba. Una interpretación alterna de esta previsión es que ya el presupuesto de idoneidad está resuelto por vía de las certificaciones entregadas en la audiencia preparatoria y este requisito (u oportunidad) es simplemente para asegurar que el juez tenga el más completo panorama posible bajo el cual pueda valorar la prueba.

Una vez admitido el informe, sujeto siempre a la comparecencia del testigo en el juicio, la prueba está efectivamente en camino a la incorporación (lo único que puede frustrar este escenario es la no comparencia). De todas maneras, sea en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, el juez tiene la responsabilidad de avalar la idoneidad del perito para efectos de admisión de la prueba. Si no se convence al juez acerca de la idoneidad por los medios contemplados y en las etapas especificadas, no se admite la prueba. Si se logra, de todas maneras el juez siempre tiene la responsabilidad adicional de valorar el peso de la prueba tomando en cuenta, entre otros factores, la idoneidad del perito. Técnicamente se establece la idoneidad del perito con las siguientes medidas [Código de Procedimiento Penal. Arts. 408 y 417]: El perito posee títulos legalmente reconocidos en su campo (médicos, ingenieros, abogados, contadores públicos, agrimensores, etc.).

El perito posee reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica o arte, aunque no tenga título. Factores a considerar son los siguientes: * Tiene formación profesional especializada en su campo (balísticos, grafólogos). * Está certificado por algún organismo oficial o profesional en su campo. * Ha ejercido como tal durante un tiempo considerable. * Ha sido docente en su campo. * Ha publicado artículos, textos o tratados en su campo. * Es integrante de asociaciones profesionales que tienen que ver con su campo. * Ha declarado en otros juicios y ha sido reconocido como perito para tales efectos. Para aumentar la credibilidad del perito, una técnica sugerida a los litigantes es incluir en los certificados e interrogatorios todo lo que indica idoneidad y excelencia profesional.

El juez dentro de sus facultades puede controlar esto, sobre todo cuando siente que es superfluo o excesivo, o sea, cuando ya está convencido de la idoneidad y no requiere más.

Interrogatorio del perito

Un aspecto importante de la prueba pericial, muchas veces ignorado en los regímenes procesales latinoamericanos, es que el dictamen del perito es, en todo caso, una opinión de una persona con conocimientos especializados que le permiten rendirlo. Por tanto, es sujeto a valoración con base en análisis crítico (sana critica), al cual se debe someter cualquier prueba. El hecho de que el testigo pericial está revestido de criterios científicos, muchas veces impresionantes, le da un impacto sumamente fuerte y hasta abrumador a su testimonio, lo cual puede conducir a su peligrosa aceptación absoluta, pues los peritos y su ciencia son falibles y sujetos a la alteración. La ciencia forense no es exacta y las pruebas periciales están sujetas a muchos presupuestos que pueden afectar su validez y confiabilidad. El juzgador se enfrenta al dilema de a qué testimonio debe darle credibilidad y qué inferencias debe sacar del medio de prueba. Esto puede ser especialmente difícil cuando se trata de la prueba pericial, en muchos casos porque tiene que saber cuáles son los hechos presumidos sobre los que el perito hace sus conclusiones y cuáles conclusiones o inferencias del perito se deberían aceptar como válidas. Hay dos aspectos importantes sobre los que el Código de Procedimiento Penal en su artículo 417 ordena debe ser interrogado el perito:

  • La base fáctica para la opinión de perito: El interrogatorio del proponente del peritaje, sea fiscal o defensor, tiene que establecer los hechos presumidos sobre los cuales están basadas las conclusiones del perito. Por ejemplo, en el caso de Pastrana, el perito ha concluido que la víctima fue muerta por un tiro que no fue a quemarropa, porque no observó tatuaje de pólvora alrededor de la herida. Mas sin embargo, si resulta que examinó el cadáver desvestido y no examinó la ropa que llevaba puesta a la hora de la muerte, su inferencia o conclusión puede ser equivocada, ya que la presencia de pólvora en la ropa podría llevarle a otra conclusión, la que corroboraría la versión del único testigo del hecho. La regla aquí es que el interrogador debe asentar las bases para la conclusión del perito, no solamente para que tenga credibilidad técnica, sino para que el juez tenga el juego completo de información necesaria para evitar sacar una inferencia errónea y como consecuencia equivocarse al resolver el caso.
  • La base técnica de la opinión del perito. Para el mayor entendimiento del juez, es siempre indicado que el perito le explique las técnicas y ciencias utilizadas. Si ninguna de las partes indaga satisfactoriamente acerca de estos factores y hay duda, vacío o confusión, el juez debe interrogar.

Contrainterrogatorio del perito

Aquí se aplican algunas reglas especiales dirigidas a que el contrainterrogatorio sea efectivo, como medida de sacar a la luz posibles defectos o errores en las conclusiones del perito. Como bien se entiende en Colombia, la finalidad del contrainterrogatorio del perito es refutar, en todo o en parte, lo que ha informado (Art. 418 C.P.P.). Por tanto es conveniente que el juez permita la utilización de una amplia gama de preguntas y técnicas. Algunas de estas son: Preguntas dirigidas a la base fáctica sobre la cual la conclusión está basada, en caso de no haberse hecho a satisfacción del juez. Plasmar variantes hipotéticas a la base fáctica que posiblemente cambiarían la opinión o conclusión del perito (por ejemplo, asumiendo que hubiera examinado la camisa que vestía el occiso y encontrado residuos de pólvora, tendría que cambiar su conclusión, no es cierto?). En este caso no es especulación o conjetura. El perito, por su pericia especial puede y debe sacar inferencias que otros testigos no pueden hacer. Se puede decir que el perito siempre puede opinar.

El perito está sujeto a las mismas pruebas de credibilidad que otros testigos. Demostrar prejuicio puede ser un factor importante. Este es el caso del perito que está recibiendo honorarios substanciales para su testimonio o el que trabaja a diario con el fiscal del caso y tiene amistad con éste. De igual manera, si hay otros casos en donde el perito haya mentido o se haya equivocado, esto puede ser factor en la valoración de su testimonio. La utilización de tratados científicos que contradicen al testigo o demuestren que no aplicó bien la técnica científica, son útiles para revelar trabajo flojo y negligente. Demostrarle al juez que la prueba ofrecida no es aceptable científicamente. Esto se hace en el contrainterrogatorio enseñando al perito artículos, tratados y críticas de la prueba, preguntándole acerca de los mismos o bien llamando a otro a declarar acerca de dichos factores posteriormente. El alcance de la prueba pericial Siendo tan impactante y convincente la prueba pericial como hemos anotado arriba, es normal que se prohíba que se refiera directamente a la finalidad de la controversia, es decir, que opine directamente de la imputabilidad del acusado, si tuvo o no el requisito del dolo que es elemento de algunos delitos [Eje. Regla Federal de Evidencia USA 704(b, Art. 421 C.P.P. colombiano)].

El artículo 421 del C.P.P. prohíbe este tipo de opinión, proscribiendo que el perito declare acerca de la imputabilidad o inimputabilidad. 2.7. Incorporación de pruebas físicas 2.7.1. Aspectos generales Las evidencias tangibles o físicas deben proveer al juez el conocimiento o comprensión que no tenía antes de recibirlas y examinarlas. En otras palabras, deben ayudarle a resolver alguna controversia dentro del proceso. Deben ser conducentes y pertinentes. Hay dos tipos de prueba física: la material y la demostrativa. Ejemplos de la primera serían los objetos físicos en sí, relacionados directamente con los hechos, por ejemplo la pistola del caso Pastrana, o los efectos supuestamente hurtados en el caso Vives. Ejemplos de la segunda categoría serían los croquis, mapas, diagramas, fotografías y representaciones gráficas. En la primera categoría, el que solicita su incorporación debe demostrar su pertinencia y autenticidad. Los elementos probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia (Art. 277 C.P.P.).

Como presupuesto o fundamento para su incorporación, también hay que demostrar su pertinencia pero, además, hay que demostrar su autenticidad. Si es un objeto único que el testigo puede reconocer por alguna característica especial, por ejemplo una pieza de joyería hecha a mano con señas únicas, a lo mejor no hay problema, pero si es algo común que comparte las mismas características de miles de otros, digamos un machete o un bulto de marihuana, hay que demostrar su origen y su procedencia por medio de la cadena de custodia. inconfundibles al testigo, no podemos estar seguros que es el mismo objeto, o que no haya sido alterado a tal grado que ya no es el mismo. En sendas situaciones la prueba no es pertinente y por tanto el juez está obligado a rechazarla. El problema se resuelve para el juez por medio del establecimiento de la cadena de custodia. Ésta, en juicio, se demuestra mediante la declaración de cada custodio del elemento a partir de su decomiso o registro. Debe eliminarse la posibilidad de que el elemento haya sido alterado, de forma tal que su pertinencia haya sido destruida, o que no es el mismo objeto original 62.

Ser estricto en exigir una cadena de custodia refuerza la obligación de las autoridades de establecer criterios y procedimientos adecuados para asegurar la conservación y autenticidad de las evidencias físicas. La cadena de custodia se debe aplicar teniendo en cuenta los factores de identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado (Art. 254 C.P.P.). En la segunda categoría se debe demostrar, por medio de uno o más testigos, que la evidencia física tiene algún propósito en el proceso, que ayuda a resolver o explicar la prueba y que es una adecuada representación de lo que se pretende mostrar, por ejemplo, pedir que un testigo haga un diagrama de la escena representando con marcas la posición de personas u objetos, le puede ayudar al juez a entender mejor su testimonio 61. Hasta qué grado de perfección debe llegar la cadena de custodia para que el juez esté satisfecho? En Estados Unidos, donde tuvo su desarrollo temprano el requisito, el estándar es una certeza razonable [Eisentrager v. State, 79 Nev. 38, 378 P2d 526 (1963)]. La incorporación de documentos requiere de algunas reglas para asegurar su autenticidad y procedencia. Además, para efectos de conducencia, controversia y justicia, deben de estar sujetos a la prohibición general en contra del testimonio de oídas. De tal manera que un informe policial no debe entrar como prueba sobre todo si contiene declaraciones de terceros acerca de eventos que no percibió personalmente el declarante, podrá usarse para efectos de refrescar la memoria o de impugnación del testigo (versiones inconsistentes).

Otra manera de expresar el requisito es que la cadena debe ser tal que le hace improbable que el objeto original haya sido cambiado por otro o haya sido contaminado o alterado. 2.7.2. Cadena de custodia 2.7.3. Incorporación de documentos El problema con las pruebas físicas que son conducentes por su relación directa con algún hecho pertinente, es que cuando carecen de características que los hacen 61 Código de Procedimiento Penal. Art. 423. 62 Un efecto secundario saludable es reducir pero no eliminar la posibilidad de falsificación.

De acuerdo con el artículo 424 del C.P.P., en términos generales el concepto de documento debe incluir: Documentos escritos por cualquier medio. Grabaciones hechas por cualquier medio. Filmaciones realizadas por cualquier medio. Fotografías y otros medios tales como rayos x, etc. Cualquier otro documento. Los pasos prácticos para la incorporación de los documentos son los siguientes: La autenticación. Demostrar que proviene de la fuente u origen representado por la parte que solicita su incorporación, es presupuesto necesario para la misma. Este paso consiste en que alguna persona con conocimiento dé información acerca del origen o autoría del documento para demostrar que es auténtico. Además, en caso de duda, algún testigo debería declarar acerca de su pertinencia. El presupuesto de autenticidad se puede ver como una manifestación de la pertinencia; un documento se debe vincular a su fuente para que sea pertinente. Una carta donde una persona admite haber matado a otra no es pertinente, salvo que el acusado acepte que la escribió. Se sugiere que, cuando se trata de un documento escrito, este fundamento de autenticidad sea requisito previo a su incorporación. Para documentos escritos (Art. 426 C.P.P.).

La declaración de una persona que presenció la redacción y firma de un documento que puedan llevar a identificarlo como tal incluyendo dónde, cuándo, cómo, las personas presentes, y qué pasó durante su redacción. Reconocimiento de la parte contra la cual se aduce. La declaración de una persona familiarizada con la letra del autor. Específicamente el proponente debe mostrar por medio de su interrogatorio del testigo, que éste reconoce la letra del autor en el documento, que es familiar con la letra del autor y que existe una base adecuada para esta familiaridad como para convencer al juez. La declaración de un perito grafólogo. En este caso el proponente de la incorporación debe demostrar, por medio del interrogatorio del perito, que las muestras de comparación son auténticas, que se califique al perito como idóneo, que el perito haya comparado las muestras contra el documento y concluya que la misma persona que hizo las muestras escribió o firmó el documento. Documentos rutinarios reflejando las actividades comerciales o de alguna organización Documentos tradicionales: El testigo tiene conocimiento personal del sistema de control de documentos de la empresa u organización. El testigo recuperó dicho documento del sistema. El testigo identifica al documento como el mismo. El testigo puede describir la base sobre la cual reconoce el documento.

67 Documentos electrónicos El proponente tiene que demostrar mediante testigos: Que la empresa u organización utiliza computadores. Que su computador es confiable. Que la organización tiene un sistema de entrada y control de documentos electrónicos. Que el sistema ha incorporado controles para identificar y remediar errores que pueden dañar o alterar documentos almacenados. Que el computador está en buen estado de funcionamiento. Que el testigo recuperó el documento del computador, estando éste en buen estado de funcionamiento. Que lo reconoce como el mismo que recuperó. Que el testigo fundamenta la razón por la cual reconoce el documento. Que explique su significado, en caso de códigos o símbolos. Moneda de curso legal, sellos, efectos oficiales, títulos valores, etiquetas comerciales. Documentos privados sometidos al trámite de presentación personal o de simple autenticación. Copias de certificados de registros públicos. Publicaciones oficiales, de prensa, revistas especializadas. Fotografías El proponente tiene que demostrar los siguientes elementos mediante testimonio: El testigo conoce el objeto o la escena que aparece en la foto. El testigo explica su familiaridad con la escena o el objeto. El testigo reconoce la escena o el objeto en la foto. La foto es una representación buena o fidedigna del objeto o la escena. Presunción de autenticidad de documentos

Existen algunos documentos que gozan de presunción legal de autenticidad [Código de Procedimiento Penal. Art. 425], mediante la cual no es necesario establecer la misma en juicio: Documentos manuscritos, mecanografiados, impresos, firmados o producidos por cualquier otro procedimiento, sobre los cuales se tiene conocimiento cierto de la persona que lo elaboró. Documentos o instrumentos públicos. Documentos judicial o notarialmente reconocidos. Provenientes del extranjero debidamente apostillados. El mismo proceso se realiza para películas y videos, con la salvedad de que el testigo debería haber estado presente durante la filmación, para poder acertar la no distorsión o alteración de la misma. Documentos utilizados en reemplazo de la memoria del testigo Hay dos situaciones en las cuales se utilizan documentos para reconstruir la memoria de un testigo olvidadizo. En una de ellas [La otra es cuando se logra refrescar la memoria mediante referencia a un documento que registró los eventos, o sea, memoria actual refrescada. En esta situación no se incorpora el contenido del documento] (referencia admisible) el documento en sí (o su contenido) se incorpora en calidad de prueba en reemplazo del testimonio del testigo. Esto ocurre cuando el testigo ya no tiene ninguna memoria de los hechos acerca de los cuales en algún momento sí tenía conocimiento. Esta situación se podría caracterizar como registros de pasada memoria 66. Si el testigo asentó en forma escrita o electrónica los hechos percibidos en un momento cuando estaban presentes en su memoria, el contenido o el documento mismo se puede incorporar si el testigo, en el momento del juicio, no tiene memoria suficiente como para describir los eventos.

Impugnación de testigos

La impugnación de los testigos es una actuación del juicio clave para el juez, ya que busca cuestionar la credibilidad de los testigos y de la prueba. Es la esencia de la realización de la contradicción en las tradiciones orales. La prueba testimonial se impugna a través del contrainterrogatorio del testigo, o por medio de la incorporación de cualquier otro medio de prueba que tienda a crear una duda acerca del testimonio o de la credibilidad del testigo (prueba de refutación). Durante el contrainterrogatorio el abogado pretende sustraer información que mine la credibilidad del testigo y su dicho, a través de [Código de Procedimiento Penal. Art. 403]:

  • Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.
  • Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.
  • Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.
  • Manifestaciones anteriores del testigo (a terceros, entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas, interrogatorios ante juez de control de garantías).
  • Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
  • Contradicciones en el contenido de la declaración.

Estos mismos aspectos pueden ser abordados, no a través del contrainterrogatorio, sino a través de testigos de refutación, quienes pueden corroborar los temas del contrainterrogatorio, contradecir la versión de los hechos acerca de los cuales ha declarado el testigo, o rendir versiones contradictorias. Este tipo de impugnación debe versar sobre hechos específicos acerca de los cuales ha declarado un testigo. De lo contrario no estaríamos frente a una prueba de refutación, sino frente a una medio probatorio propio de la estrategia de parte para el debate. Tal diferencia se revela en el artículo 362 del C.P.P, que establece el orden de presentación de la prueba y entre ellas particularmente la prueba de refutación, siendo primero la de la defensa y luego la de la Fiscalía. La palabra que rige la actividad probatoria durante el juicio es credibilidad. Por esta razón resulta pertinente, a efectos de la admisibilidad del tema, el permitir que las partes recurran al contrainterrogatorio o bien a la incorporación de pruebas de refutación, acudiendo en el primer caso a las propias aseveraciones del testigo ya interrogado o a cualquier medio probatorio extrínseco al mismo, en el segundo.

Fuente: El rol de jueces y magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano, USAID

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