Costumbre Mercantil en Colombia

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Introducción

Desde los albores del Derecho Comercial, la costumbre mercantil ha cumplido una función de innegable importancia en su formación y hoy sobrevive como orientadora del actuar de los comerciantes. Ella es casi imperceptible, porque hace parte de la cotidianidad, de lo frecuente y a veces, del sentido común. Está presente en los contratos bancarios, en los negocios inmobiliarios, en la comercialización de bienes y servicios y, por lo general, en todos los asuntos del comercio.

Por su relación directa con los comerciantes y en general, con las prácticas que suelen desarrollarse en las plazas donde ejercen su jurisdicción, el Código de Comercio y el Decreto 898 de 2002, han confiado a las Cámaras de Comercio el deber de recopilar y certificar las costumbres mercantiles locales. Esta labor debe realizarse mediante una investigación cuyo objeto consiste en establecer que las prácticas o reglas de conducta comercial que tienen presencia en el área de influencia de cada cámara, se realicen en forma uniforme, reiterada, pública y que no sean contrarias a las normas legales vigentes.

De esta manera, la costumbre mercantil cobra gran importancia para las relaciones jurídicas que se establecen en los diferentes sectores económicos del país y en particular en el sector empresarial, constituyéndose en una indiscutible fuente de derecho creadora de normas jurídicas por su capacidad de adquirir el mismo valor que la ley mercantil cuando es debidamente probada.

Concepto de Costumbre Mercantil

Es el conjunto de prácticas realizadas por los comerciantes de manera uniforme, reiterada y pública, que pueden adquirir la misma autoridad que la ley comercial.

La costumbre es relevante por cuanto permite crear normas jurídicas respecto de cuya obligatoriedad existe plena conciencia al interior del grupo o sector económico que la realiza.

Funciones de la Costumbre Mercantil

Las principales son las siguientes:

• Interpretativa o convencional: Establecida en artículo 5° del Código de Comercio, sirve para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, así como para interpretar el alcance de los actos y convenios mercantiles.
• Integradora: Cuando una norma remite de manera expresa a la costumbre para que dicha norma sea completada, convirtiéndose esta en parte integrante de la disposición legal que desarrolla y amplifica.
• Normativa: El artículo 3° del Código de Comercio, señala que la costumbre tiene la misma autoridad de la ley comercial, es decir, la misma fuerza vinculante de un precepto legal.

Clases de Costumbre Mercantil

• Local: Llamada también regional, es fruto de la experiencia comercial en un sitio o zona geográfica determinada; tiene prelación sobre la costumbre general o nacional, en virtud del principio de “especialidad”.
• Nacional o general: Es la costumbre observada en todo el territorio colombiano.
• Extranjera: Es la que surge en una nación diferente a Colombia.
• Internacional: Surge en los negocios idénticos y sucesivos celebrados entre ciudadanos de diversos Estados.

Prueba de la Costumbre Mercantil

En el siguiente texto estableceremos la forma en que se acredita o prueba la costumbre Mercantil:

Prueba y Fundamento Jurídico de la Costumbre Local:

• Cinco testigos idóneos inscritos en el registro mercantil: Arts. 190 del C.P.C y 6 del C. Com.
• Dos decisiones judiciales proferidas dentro de los cinco últimos años anteriores al diferendo, en donde se hubiere reconocido la costumbre que se pretende probar como un criterio valido de interpretación: Art. 6 C.Co.
• Certificado de la Cámara de Comercio del lugar donde rija la costumbre que se pretenda probar: Art. 86 numeral 5 C.Co.

Prueba y Fundamento Jurídico de la Costumbre Nacional:

• Cinco testigos idóneos inscritos en el registro mercantil: Arts. 6 del C. Com. y 190 del C.P.C
• Dos decisiones judiciales proferidas dentro de los cinco últimos años anteriores al diferendo, en donde se hubiere reconocido la costumbre que se pretende probar como un criterio valido de interpretación: Arts. 190 del C.P.C y 6 del C. Com.
• Certificado de la Federación de Cámaras de Comercio: Art. 96 C.Co.

Prueba y Fundamento Jurídico de la Costumbre Extranjera

• Certificación del respectivo Cónsul colombiano o, en su defecto, el de una nación amiga. Dichos funcionarios, antes de expedir la aludida certificación, deberán solicitar constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces: Art. 8 C.Co.
• Certificación emitida por dos abogados del lugar en el que se pretende hacer valer la costumbre, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial (solamente a falta de Cónsul colombiano o el de una nación amiga): Art. 8 C.Co.

Prueba y Fundamento Jurídico de la Costumbre Internacional

• Copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil Colombiano, de la sentencia o laudo en el que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado (la costumbre que se pretende probar): Art. 9 C.Co.
• Certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre: Art. 9 C.Co.

Requisitos para la declaración de la Costumbre Mercantil

La ley estableció que, para que una práctica pueda ser considerada como costumbre Mercantil debe cumplir ciertos requisitos. Esos requisitos se encuentran en el artículo 3º del Código de Comercio que señaló lo siguiente:

“La costumbre Mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella (…)”.

• Legalidad: Hay una subordinación total a la ley por parte de la costumbre, ésta no puede contrariarla.
• Publicidad: La costumbre debe ser reconocida por el grupo o sector dentro del cual va a regir, es decir, tiene que ser notoria o conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser aceptada como norma de derecho.
• Uniformidad: Las prácticas deben realizarse de la misma forma. La uniformidad se refiere a la manera como se lleva a cabo la práctica mercantil.
• Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben haberse repetido y practicado durante cierto tiempo, es decir no pueden ser transitorios u ocasionales.
• Obligatoriedad: Elemento que hace referencia al convencimiento por parte de las personas que realizan determinada práctica de no poder sustraerse a su cumplimento, generando así una norma jurídica. La costumbre debe “considerarse” obligatoria para quienes la practican, es decir, la conciencia de estar trasgrediendo una norma jurídica cuando no se obra conforme a ella (la costumbre).
• Vigencia: Hace referencia a la permanencia en el tiempo de la práctica realizada por los comerciantes.

La obligatoriedad y la vigencia no son elementos establecidos en la ley como requisitos esenciales para la formación de la costumbre, sin embargo, la doctrina ha reconocido su importancia para que una costumbre Mercantil sea declarada como tal.

Es por eso que, la Cámara de Comercio de Bogotá en sus estudios, verifica también el cumplimiento de estos requisitos en las prácticas comerciales, para asegurar de ese modo, que estas tienen la fuerza vinculante inherente a la ley y que además ostentan un verdadera vocación de permanencia y no surgieron tan solo para dar solución a una situación coyuntural.

Efectos que tiene que una práctica sea reconocida como Costumbre Mercantil

Para determinar los efectos jurídicos de la posible certificación de la costumbre, debe tenerse en cuenta que el artículo 3° del Código de Comercio equipara la costumbre Mercantil a la ley comercial siempre y cuando cumpla con una serie de condiciones jurídicas y prácticas, que le permitan adquirir fuerza normativa.

De esta manera, los efectos jurídicos de la costumbre Mercantil pueden ser de tres clases:

• interpretativos, aplicables entre los contratantes. y cuyo propósitos es aclarar una declaración de voluntad y fijar el alcance de las estipulaciones contractuales no acordadas explícitamente;
• integradores, que completan las normas jurídicas;
• normativos, que tienen validez generalizada y se acatan por un determinado sector y que, a falta de norma escrita se convierten en norma de derecho con fuerza obligatoria entre los contratantes.

Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá