La Reforma Constitucional al Fuero Penal Militar
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La reforma constitucional al fuero penal militar: un retroceso mayor en la persecución penal nacional de crímenes internacional
Varios de los casos reseñados, y particularmente el último, son relacionados directamente con una decisión del Parlamento colombiano muy compleja, sumamente discutida y criticada en la comunidad jurídica, en especial por la comunidad de derechos humanos. Se trata de la reforma, por vía constitucional, del fuero penal militar. Un análisis exhaustivo de esta excede los límites del presente informe; no obstante, se harán referencias puntuales a sus aspectos más problemáticos, teniendo en cuenta los antecedentes narrados de innumerables muertes de civiles inocentes o de violaciones en general al derecho internacional humanitario. Se trata del acto legislativo 2 de 2012, “por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia”. La reforma se presentó socialmente, con el “objeto brindar garantías a los miembros de la Fuerza Pública a través de la creación de nuevas autoridades en materia penal y por medio de una serie de modificaciones al denominado fuero penal militar”. Para el informe, es relevante estudiar el artículo 3.o del proyecto de acto legislativo, que modifica el artículo 221 de la Constitución Política, el cual dispone: Artículo 3o. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial.38 En primer lugar se señala que, si bien el listado de delitos que se excluyen del conocimiento de la justicia penal militar comprende en gran parte aquellos hechos que por su desvinculación del servicio legítimo de la fuerza pública no pueden ser del conocimiento de esta, no es del todo correcto realizar enunciaciones taxativas de este tipo situaciones, por cuanto lo importante para determinar la competencia no es la observancia de un listado, sino la relación del delito con el ejercicio legítimo de las funciones de la fuerza pública. Así, si se comenten violaciones a los derechos humanos y al DIH que revisten gravedad y se distancian claramente del servicio, aun cuando no se encuentren en el listado de delitos enunciados en el referido artículo deberían ser de conocimiento de la justicia penal ordinaria.
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De otra parte, también se deben señalar algunas imprecisiones técnicas que contiene el citado acto legislativo. Como ejemplo relacionado con casos reseñados en el presente escrito, se excluyen del fuero penal militar aquellas acciones que constituyen “ejecuciones extrajudiciales”, cuando en Colombia no existe ningún tipo penal denominado ejecución extrajudicial. Este es un concepto más de carácter sociológico o que hace parte del lenguaje del derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, los operadores tendrán que hacer elaboraciones más allá de las disposiciones propiamente penales, para excluir estas acciones. Se entiende, desde luego, que los casos denominados falsos positivos, que han sido concebidos también como ejecuciones extrajudiciales, quedan terminantemente excluidos del fuero penal militar. Pero, se repite, no deben incluirse nociones que no constituyen delitos en sí mismos. Una ejecución extrajudicial es, en contextos de conflicto armado, un homicidio en persona protegida, y como tal debe imputarse y excluirse de la jurisdicción penal militar. Respecto del acto legislativo, debe adelantarse una última reflexión en cuanto a la autoridad en cabeza de la cual recae la responsabilidad de inspeccionar la escena del crimen. Al respecto debe señalarse un principio fundamental: la policía judicial es de naturaleza civil. Las fuerzas armadas no pueden, por tanto, ejercer funciones de policía judicial en la preservación de la escena del crimen. En este sentido, ha establecido la Corte Constitucional: Ha de recordarse que el proceso penal requiere para adelantarse la realización de una labor investigativa, razón ésta por la cual la dirección y coordinación de las funciones de policía judicial se la confió la Constitución de manera específica a la Fiscalía General de la Nación, ya sea que ella se realice en forma permanente por la Policía Nacional o por los demás organismos que señale la ley […]. Como salta a la vista, quienes desempeñan las funciones de policía judicial de manera permanente son civiles, como quiera que las instituciones mencionadas no pertenecen a las fuerzas armadas y a éstas no es dable imaginarlas actuando bajo la dirección y la responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la Nación, pues ésta pertenece a la rama judicial y ellas a la rama ejecutiva del Estado.40 El artículo 1.o del acto legislativo en comento adiciona una serie de incisos al artículo 116 de la Constitución Política y crea un “Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción penal”, el cual tiene las siguientes funciones: 1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública. 2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral. 3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar. 4. Las demás funciones que le asigne la ley. Más allá de analizar la pertinencia de este tribunal, de sus funciones, su conformación y su funcionamiento, se pone de presente que no ha existido claridad, ni en el debate legislativo ni en el texto final del acto, respecto de cómo va a funcionar el levantamiento de los cadáveres de las personas muertas en combate o de presuntos combates, cuál será la autoridad encargada de ello, cómo se van a asegurar los elementos probatorios que de allí se obtengan, y la manera en que estos se presentarán ante el nuevo Tribunal de Garantías Penales. El acto legislativo reseñado establece que “excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial”, pero solo intervendrá de forma excepcional para aquellos casos en los cuales exista duda respecto de la competencia, y siempre su intervención será posterior al levantamiento inicial y una vez que se suscite el conflicto de competencia, el cual, como lo establece el proyecto, será resuelto por el Tribunal de Garantías. Es un tema que seguramente será regulado a través de la ley estatutaria mencionada en el artículo 3.o del acto legislativo bajo estudio, la cual también “determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario”. En cualquier caso, se pone de presente que la cuestión de las funciones de la policía judicial en escenarios de conflicto armado es especialmente delicada y que, con fundamento en la jurisprudencia constitucional y en las directivas 10 y 19 de 2007 del Ministerio de Defensa, se debe respetar el carácter civil de la policía judicial, pues de ello dependerá en gran parte la seriedad y la imparcialidad de los ulteriores juzgamientos. Como se ve, se trata de un tema fundamental en la reflexión que ocupa este informe. La reforma ha sido concebida en contravía de la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos y ha suscitado debates serios frente a la comunidad internacional. Ha de esperarse que los operadores le den un sentido absolutamente restringido en la práctica; de lo contrario, deberá preverse, casi fatalmente, la instauración permanente de la acción de revisión para casos que, con la jurisprudencia existente, no deben ocasionar nuevos conflictos de competencia y la consecuente cuota perversa de impunidad.(1)
Recursos
Notas y Referencias
- Alejandro Aponte; información sobre la reforma constitucional al fuero penal militar: un retroceso mayor en la persecución penal nacional de crímenes internacional recogida de la obra «Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional» (Reproducción autorizada por la Fundación Konrad Adenauer,
Programa Estado de Derecho para Latinoamérica).